Malatya Barosu tarafından Kahramanmaraş merkezli 7,7 ve 7,6 büyüklüklerindeki depremlerde ölümlü sonuçlanan bina yıkımlarının yapım ve denetim sorumluluları hakkında genel bir suç duyurusunda bulundu.
Malatya Baro Başkanı Onur Demez tarafnıdan Baro adına Malatya Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusunda, “Malatya İl ve İlçeleri ile Mahalle ve Köylerinde yapıları inşa eden müteahhitler ve sorumlular, Yapıların mimari, statik ve her türlü plan, proje, resim ve hesaplarının hazırlanmasını ve bunların uygulanmasıyla ilgili fenni mesuliyetleri, uzmanlık konularına ve ilgili kanunlarına göre sorumlukları bulunan her türlü teknik görevliler, İnşaat aşamasından itibaren görev yapan her türlü yapı denetim görevlileri ve ilgili kişiler, Binalara yapı kullanma izin belgesi veren, oturma izni veren görevli ve yetkililer ile onlara bu yönde emir ve talimat veren yetkililer, Her aşamada denetim görevini yerine getirme yeni ilgili belediye, bakanlık yetkilileri ile Arama ve kurtarma çalışmalarının geç, eksik ya da hatalı başlaması neticesinde kayıpların artmasına sebep olan sorumlular.” hakkında suç duyurusu yapıldı.
Malatya Barosu tarafından Malatya Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan dilekçenin açıklama bölümü şu şekilde; "6 Şubat 2023 tarihinde Kahramanmaraş İli Pazarcık İlçesinde gerçekleşen, sonrasında aynı gün yine Kahramanmaraş Elbistan İlçesinde tekrar eden ve onları izleyen sayısız artçı depremlerle Malatya İli, İlçe, Mahalle ve Köylerinde onarılamaz yıkımlara, can kayıplarına ve yaralanmalara yol açılmıştır. Öte yandan henüz on bir gün geçmesine rağmen Cumhuriyet tarihinin en büyük felaketi olduğu ortaya çıkan afetin; psikolojik, sosyal ve ekonomik tahribatı itibarıyla ülkemizin tümünü olumsuz etkisi altına aldığı da açıktır.
Kamusal iddia makamlarınızca yapılacak kapsamlı soruşturma ile tespit edilecek özel yada kamu tüzel kişiliklerinin idari kadroları, karar mekanizmaları, sorumlu her türlü çalışanları ile afet kapsamında sorumluluğu olan diğer gerçek kişilerin hukuka aykırı davranışlar silsilesi sebebi ile yaşanan yıkım, öngörülebilirliği bakımından 5237 sayılı TCK’nın 81. Maddesi kapsamında kasten öldürme ile 83. Maddesi kapsamında ihmali davranışla kasten öldürme suçunu oluşturmaktadır. Aşağıda açıklanacağı üzere her iki madde bakımından söz konusu olan TCK21/2. Maddesinde düzenlenen olası kast halidir.
5237 sayılı yasanın 43/3 hükmü istisnaları saklı kalmakla beraber, bu istisnalar dışındaki telafisi güç zararlar bakımından da şikâyet edilenlerin birlikte ya da tek başlarına gerçekleştirdikleri ya da gerçekleştirmeleri gerekirken bilerek ve isteyerek eylemler sonucunda yasanın 43/2 hükmüne göre zincirleme biçiminde gerçekleşen suçlar silsilesi ayrıca nazara alınmalıdır.
TCK’nin ilgili 81. Maddesine göre;
Kasten öldürme
Madde 81- (1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.
5237 Sayılı Kanun’un 81. Maddesinin gerekçesinde kasten öldürme suçunun temel şekli tanımlanmış ve “Bu düzenlemeyle, kişinin hayat hakkına verilen önem vurgulanmıştır” ifadeleri kullanılmıştır.
Bu bağlamda, binaları inşa eden müteahhitlerin ve sorumluların; yapıların mimari, statik ve her türlü plan, proje, resim ve hesaplarının hazırlanmasını ve bunların uygulanmasıyla ilgili fenni mesulleri, uzmanlık konularına ve ilgili kanunlarına göre sorumlukları bulunan her türlü teknik görevlinin haklarında yürütülecek ceza soruşturması sonucunda 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Kasten öldürme başlıklı 81. Maddesi kapsamında cezalandırılmaları istenmelidir.
Mevzuatın koruduğu temel değer yaşam hakkıdır.
Yasanın 81. maddesinin temel unsuru kasıttır. Yaşanan felaketin büyüklüğüne yol açan fiillerin kişilerin yaşam hakkını yoksayarak mevzuata ve bilime aykırı icrası ve bu hali ile de doğrudan yaşam hakkını hedef alan mahiyeti ve inşaat işlemlerinin başlaması ile tamamlanması sürecinin bir bütün olarak insan ölümüne yol açmaya elverişli koşulların yaratılması unsuru bir arada değerlendirilmelidir.
T.C.Yargıtay12.Ceza Dairesi’nin 01.03.2013tarih, 2012/11165-2013/4980 sayılı ilamında da benzer olduğu üzere; yaşanan deprem felaketi şüphelisi müteahhit ve inşaat sorumlularının, bölgenin fay hattı olmasının da ötesinde, herhangi bir dış müdahale ile dahi yaşanması muhtemel yıkım tehlikesi ve ölüm neticelerini göze almak, hatta "olursa olsun" düşüncesi ile hareket ederek kabullenmek suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği yapıları hatalı ve hileli olarak inşa ettikleri, böylesi bir felaketi öngörülmekle birlikte gerçekleşmeyeceği davranış biçimi içerisinde oldukları açıktır.
Yaşanan felaketteki yıkım incelendiğinde, yapılarda istenmeyen bir neticeden bahsedilmeyeceği, istenmeyen netice unsurunun çok ötesine geçilerek ve bilinçli taksir unsurları aşılarak, bu şekildeki inşaatların projelendirme, malzeme seçimi, malzeme kullanımı ve yapılaşma bakımından bir bütün olarak böyle bir felaket ve neticesi ölümlere sebep olabileceği öngörülebilirdir. Bu açık öngörüye rağmen hatalı ve hileli inşai faaliyetlerine devam edilmesi; gerçekleşen yıkımdan olası kasıtlarıyla sorumlu tutulmaları gerektiği ve olası kastla insanların öldürülmesi suçunun tüm unsurlarının oluştuğundan bahisle cezalandırılmalarını gerektirmektedir.
Eksik ve hatalı inşa faaliyetlerinin olası sonuçlarını açıkça öngörmeye rağmen tamamlanan inşaatların bu eksik, hatalı ve hileli yanları gizlemek suretiyle insanların kullanımına açılması da ayrıca fiilin devamlılığı bakımından nazara alınarak manevi unsurun tamamlayıcısı kabul edilmelidir.
İnşaat aşamasından itibaren görev yapan her türlü yapı denetim görevlileri ve ilgili kişiler; binalara yapı kullanma izin belgesi veren, oturma izni veren görevli ve yetkililer; onlara bu yönde emir ve talimat veren yetkililer; denetim görevini yerine getirmeyen ilgili belediye, Bakanlık yetkilileri ile depremin gerçekleşmesinin ardından arama ve kurtarma çalışmalarının geç, eksik ya da hatalı başlaması neticesinde kayıpların artmasına sebep olan sorumlular hakkında yürütülecek ceza soruşturması sonucunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi başlıklı 83. maddesi uyarınca üst hadden cezalandırılması gerekmektedir. Keza 83. madde gerekçesinde ihmal, kişiye belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hallerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmaması olarak tanımlanmış ve özel duruma ilişkin, yeni Türk Ceza Mevzuatı içerisinde özel bir suç tipi olarak düzenlenmiştir.
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi
Madde 83- (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
- İhmaliveicraidavranışıneşdeğerkabuledilebilmesiiçin,kişinin;
- Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğününbulunması,
- Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,gerekir.
- Bellibiryükümlülüğünihmaliileölümenedenolankişihakkında,temelcezaolarak,ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim deyapılmayabilir.
Esas olarak bıçaklama, zehir verme, boğma, ateşli silahlarla vurma gibi icraibir hareketle işlenebilen insan öldürme suçunun, annenin çocuğuna süt vermemesi, doktorun hastaya gerekli tıbbi müdahaleyi yapmaması suretiyle oluşabileceği gibi, şüphesiz ki; teknik şartnamelerin içeriğinin mevzuata aykırı oluşturulması, proje ve teknik şartnameler usulüne uygun olsa dahi mevzuata ve bilime aykırı içeriği itibari ile projeye de uygun olmayan inşaat yapımı, malzemeleri, imar izinleri, denetimleri, yaptırım biçimleri gibi seri ve sistematik ihmalî hareketlerle de işlenebilmesi mümkündür. Esasen icraibir suç olan insan öldürmenin, ihmalîbir davranışla işlendiği bu gibi hallerde ihmal suretiyle icra veya görünüşte ihmali suçun varlığı söz konusudur.
765sayılıTürkCezaKanunu’nunaksine5237sayılıyeniTürkCezaKanunu,ihmalsuretiylekasteninsan öldürme suçunu kanunda açıkça düzenleme yoluna gitmiştir. İhmal suretiyle kasten öldürme suçu, 5237 s. TCK’nın ikinci kitabının “kişilere karşı suçlar” başlıklı ikinci kısmında, “hayata karşı suçlar”ın düzenlendiği birinci bölümde, 83. maddede düzenlenmiştir. Bu madde ile kanun koyucu, ihmali bir harekette bulunan kimsenin hangi hallerde meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabileceğine açıklık getirmiştir.
Buna göre, kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur.Bu bağlamda,maddenin1.fıkrası uyarınca, hertürlü yükümlülük ihmali değil ancak icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilen yükümlülük ihmali, ihmal suretiyle kasten öldürme suçunu oluşturacaktır.
İhmal suretiyle kasten öldürme suçu bir özgü (mahsus) suç olup, bu suç herkes tarafından değil ancak kanunda ifade edilen belirli kimseler tarafından işlenebilecektir.
Suçun faili, “belli bir davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğü bulunan ya da önceden gerçekleştirdiği davranışı başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturan kimse” olabilir. İhmalin, yapılması gerekenin yapılmaması tanımı da göz önünde bulundurularak, bu suçun faili kısaca “ölüm neticesini önlemek bakımından hukuki yükümlülüğü bulunan kimse” olarak ifade edilebilir.
5237 Sayılı TCK’nın 83/f. hükmünden hareketle kimlerin “ölüm neticesini önleme hukuki yükümlülüğü altındabulunankimse”sayılabileceğinin, kanundan kaynaklı olarak doğrudan yada dolaylı olarak neticeyi önleme yükümlülüğü belirleyecektir. Belli bir icrai davranışta bulunmak ve bu şekilde ölüm neticesini engellemek hususunda kanundan kaynaklanan yükümlülüğü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü yerine getirmiyor ve bu ihmali davranış sonucunda ölüm neticesi gerçekleşiyorsa, bu kişi ihmal suretiyle kasten öldürme suçunun failidir.
İhmal suretiyle kasten öldürme suçunun maddi unsuru; önleme yükümlüsünün, yükümlüolduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi sonucu ölümün gerçekleşmesidir.
İhmal suretiyle öldürme suçunun maddi unsurunun netice öğesi ölümdür. İhbara konu şikâyette felakete yol açan hareketler bütünlüğü ile ölüm neticesi arasında bulunması gereken sebep sonuç ilişkisi yani illiyet/nedensellik bağıdır.
Kasten öldürme gibi, ihmal suretiyle kasten öldürme suçunun manevi unsuru kasttır.
5237 sayılı TCK’nın 21. Maddesi uyarınca kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Failin, yapmakla yükümlü olduğu davranışı yapmadığında ölüm sonucunun meydana geleceğini biliyor olması ve buna rağmen yükümlü olduğu davranışı yapmaması kasıt için yeterlidir, failin ölüm sonucunun gerçekleşmesini istemesi gerekmez.
Öte yandan 21. Maddenin ikinci fıkrasında olasıkastdüzenlenmiştir.
Buna göre “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır”. Madde gerekçesinde bu kurum şu şekilde ifade edilmektedir:
“Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yoldaseyredenbirotobüssürücüsü,trafiklambasınınkendisinekırmızıyanmasınarağmen,kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanansürücü,yayageçidindenheranbirileriningeçtiğinigörmüş;fakat,bunarağmenkavşaktadurmamışve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunlarıkabullenmiştir.
(…) Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir”.
Kasten işlenebilen suçlar, ilke olarak hem doğrudan hemde olası kastla işlenebilir. Ancak, kanundaki tanımında “bilerek” ifadesine yer verilmiş olan suçlar sadece doğrudan kastla işlenebilir. Örneğin iftira suçunda, failin suçsuz olduğunu “bilerek” kişiye suç isnat etmesi gerektiğinden, bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilir. Yine örnek olarak ifade etmek gerekirse, 81. maddede düzenlenen kasten öldürme suçu “kasten” işlenebildiğinden “olası kastla” daişlenebilir.
Kanunun 83. maddesindeki ihmal suretiyle kasten öldürme suçunun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişilerin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gerekli ve yeterlidir; faillerin neticeyi istemesi gerekmez.
Faillerin yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi şüphesi ki kasten öldürme neticesi haricinde; yaralama, mala zarar ve soruşturma mercilerince tahkikatın ilerletilmesine bağlı olarak dosyaya kazandırılacak her türlü delil ve veri kapsamında tespit edilecek suç tipleri bakımından da ve hem de zincirleme şekilde ayrıca nazara alınacaktır.
Faillerin sebep olduğu zararın ve dolayısıyla suç tipinin tespiti için şüphesi ki; delil güvenliğinin sağlanması ve bu amaçla yıkılan bina enkazlarında gerekli her türlü teknik incelemenin, faillerin kamusal konumları da nazara alınarak oluşturulacak bağımsız ve güvenilir bilirkişi heyetleri marifeti ile acilen yapılmasını, bunun mümkün olmaması halinde daha sonra yapılacak bilirkişi incelemelerine esas olmak üzere yıkım alanlarında gerekli numunelerinin alınarak muhafaza edilmesini sağlamak gerekmektedir.
Yıkımların statik, betonarme, mimari projelerinin, inşaat ruhsatlarının, yapı kullanma izin belgelerinin ilgili kurumlardan, belediyelerden, kamu ya da özel tüzel kişilerden gerektiğinde güvenlik tedbirleri uygulanmak suretiyle celbi; bu tüzel kişiliklerin yetkili ve çalışanlarının da sanık olma olasılığı nazara alınarak ciddiyet ve ivedilikle uygulanmalıdır.
Bu husus; tarihsel felaket ile ölüm ve yaralanmalarda, can ve mal kayıplarındasorumluluğu bulunan kişiler hakkında etkin ve etkili bir soruşturma yürütülmesinintemelkoşuludur. Uluslararası sözleşmeler düzenlenen yargısal yollara etkili başvuru hakkı ile Anayasal güvence altındaki hak arama hürriyeti bakımından Devletin pozitif yükümlülükler kapsamında, yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin, diğer bireylerin ve hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı da koruma ödevi bulunmakta olup, bu kapsamda sadece yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeler yapmak yeterli olmayıp, gerekli idari tedbirlerin alınması, ayrıca bireyin yaşamını her türlü tehlike, tehdit ve şiddetten koruma yükümlülüğünü de içerdiği tartışmasızdır. (AYM, Başvuru Numarası 2012/752, Serpil Kerimoğlu vediğerleri)
Bu bağlamda koruma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi süreçlerinde yapıların kullanımı aşamasında gerekli denetimleri yapmaması, söz konusu alanların deprem açısından çok riskli olduğu ve hatta yakın tarihte şiddeti dahi öngörülebilir deprem uyarılarına rağmen yasal görev ve sorumluluklarını yerine getirmeyen AFAD yetkililerinin de kusur ve sorumluluğu bulunmaktadır.
Depremden sonra, arama ve kurtarma faaliyetleri sistemsizlik içinde yürütülmekte, depremin 4. gününde hala gidilmeyen enkazlar olduğu gibi insanlar soğukta adeta ölüme terkedilmişler, idari makamlar arama kurtarma çalışmalarında ve koordinasyon sağlama konusunda yetersiz kalmış, arama ve kurtarma çalışmaları yetersiz teknik ve personel ile yapılmış ya da görüntüleri ile basına yansıdığı ve Türkiye Barolar Birliği incelemelerinde de tespit edildiği kadarıyla hiçyapılamamıştır.
Tüm yıkımlar bakımından, enkaz kaldırma çalışmalarında kamu görevlileri mevzuatta kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmemek, gerekli tedbirleri almamak, kurtarma çalışmalarını usul ve yasaya, bilim ve fennin gereklerine uygun şekilde yapmayarak ölümlere neden olmuşlar, bu hali ile de Anayasa'nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkını ihlal etmişlerdir.
06.02.2023 tarihinde meydana gelen depremde gerek enkaz altında kalarak vefat eden ve yaralanan kişi sayısı, gerekse meydana gelen can ve mal kayıpları toplumda infial yaratmış, ülkemizde önce 7 günlük yas ve devamında afet bölgesinde 3 ay süre ile olağanüstü hal ilan edilmiş olup, sürecin uzamasının adaletin gecikmesine neden olacağı ve toplumdaki cezasızlık duygusunu güçlendireceği, başvurucuların yakınlarının yaşam haklarının ihlal edilmiş olması hususları dikkate alınarak, kusur ve sorumluluğu bulunan herkesin etkin ve etkili bir soruşturma ile belirlenmesini ve inşaat yapım sorumluları hakkında olası kasıt ile ölüme sebepolmaktan;
Tüm denetim ve yaptırım mercileri ile arama ve kurtarma organizasyonu aksaklıkları sorumluları bakımından da ihmal suretiyle ölüme sebebiyet vermek suçları ile kovuşturma yapılarak cezalandırılmaları istemi ile kamu davası açılmasını,
Öncelikle delil güvenliğinin sağlanması taleplerimiz ve devamında şüphelilerin kaçmasının ya da gizlenmesinin engellemesi amacıyla ivedilikle gerekli tedbirlere karar verilmesini talep ediyoruz."
